NHÀ ĐẤT ĐANG THẾ CHẤP TẠI NGÂN HÀNG THÌ CÓ ĐƯỢC KÝ HỢP ĐỒNG ĐẶT CỌC NHÀ ĐẤT KHÔNG?
1. Đặt cọc là gì?
Căn cứ theo Điều 328 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định đặt cọc:
“1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Như vậy, hợp đồng đặt cọc là một hợp đồng lập ra để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của các bên và ràng buộc các bên thực hiện một giao dịch dân sự khác có liên quan.
2. Nhà đất đang thế chấp tại Ngân hàng thì có được ký Hợp đồng đặt cọc nhà đất không?
Căn cứ khoản khoản 8 Điều 320 Bộ luật dân sự năm 2015 về nghĩa vụ của bên thế chấp “8. Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.” Và tại khoản 5 Điều 321 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định quyền của bên thế chấp “5. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật.”
Theo đó việc ký hợp đồng đặt cọc nhà đất đang thế chấp tại Ngân hàng là hoàn toàn hợp pháp và được phép theo quy định pháp luật, bởi vì đối tượng của hợp đồng đặt cọc là tiền cọc chứ không phải bất động sản và hợp đồng đặt cọc quy định nghĩa vụ của các bên trong tương lai. Do đó hợp đồng đặt cọc là hợp đồng độc lập, nếu bất động sản đang thế chấp tại ngân hàng thì bên bán và bên mua vẫn có thể ký kết hợp đồng đặt cọc. Như vậy, khi tài sản là đất đang thế chấp tại Ngân hàng thì bên thế chấp vẫn có quyền được chuyển nhượng, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu được Ngân hàng là bên nhận thế chấp đồng ý.
3. Hợp đồng đặt cọc nhà đất đang thế chấp tại Ngân hàng có bắt buộc phải công chứng không?
Căn cứ theo khoản 3 Điều 27 Luật đất đai năm 2024 quy định quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất như sau:
“3. Việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất được thực hiện như sau:
a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp quy định tại điểm b khoản này;
b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên;
c) Văn bản về thừa kế quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự;
d) Việc công chứng, chứng thực thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực.”
Theo đó Hợp đồng đặt cọc là một trong những loại văn bản không bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực căn cứ quy định tại khoản 3 Điều 27 Luật Đất đai 2024 thì việc công chứng, chứng thực hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nêu trên Điều luật quy định chỉ đối với trường hợp hợp chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì mới cần công chứng, chứng thực hợp đồng. Do đó, việc công chứng hay không công chứng hợp đồng đặt cọc không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của hợp đồng. Tuy nhiên, để bảo đảm tính pháp lý cũng như phòng ngừa trường hợp tranh chấp xảy ra, nên thực hiện việc công chứng giao dịch này.
Theo Điều 164 Luật nhà ở năm 2023 quy định công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở:
“1. Trường hợp mua bán, thuê mua, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở thì phải thực hiện công chứng hoặc chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.
Đối với giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm hoàn thành việc công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực.
2. Trường hợp tổ chức tặng cho nhà tình nghĩa, nhà tình thương, nhà đại đoàn kết; mua bán, thuê mua nhà ở thuộc tài sản công; mua bán, thuê mua nhà ở mà một bên là tổ chức, bao gồm: nhà ở xã hội, nhà ở cho lực lượng vũ trang nhân dân, nhà ở phục vụ tái định cư; góp vốn bằng nhà ở mà có một bên là tổ chức; thuê, mượn, ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu.
Đối với giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là do các bên thỏa thuận; trường hợp các bên không có thỏa thuận thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm ký kết hợp đồng.
3. Văn bản thừa kế nhà ở được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật về dân sự.
4. Việc công chứng hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng; việc chứng thực hợp đồng về nhà ở được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà ở.”
Mặt khác theo khoản 2 Điều 119 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về hình thức giao dịch dân sự có quy định rõ về các giao dịch mà theo quy định của pháp luật phải công chứng chứng thực và đăng ký, thì đây được xem là điều kiện bắt buộc về mặt hình thức để xem xét về hiệu lực của hợp đồng. “2. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.”
